Fraude de ley en la designación de la Defensora de los Habitantes

Piden a la Sala Cuarta anular el nombramiento de Mosha Taitelbaum

Por violación al artículo 33 de la Constitución Política de Costa Rica, fue presentado un recurso de amparo por la elección de la ex legisladora gobiernista Mosha “Ofelia” Taitelbaum como regente de la Defensoría de los Habitantes de la República.

El recurso fue interpuesto por la ex aspirante a ese cargo, Ana Margarita Araujo Gallegos, y por el abogado Gerardo Trejos Salas, quienes reclaman que toda persona es igual “ante la ley”, por lo que solicitan a la Sala Constitucional declarar nula la designación, por parte de 33 diputados afines al Gobierno.

El siguiente es el texto del recurso, divulgado inicialmente por la página Tribuna Democrática, especializada en artículos de opinión:

“Que Sicilia no esté sometida a los déspotas, como ninguna otra ciudad (este es al menos mi consejo), sino a las leyes”. Platón, Carta VII

Presentamos recurso de amparo contra la Asamblea Legislativa por violación del artículo 33 de la Constitución Política, donde se declara que toda persona es igual “ante la ley” en relación con el artículo 20 del título preliminar del Código Civil.

Hechos y consideraciones

Los concursos por antecedentes y oposición son procedimientos utilizados para la designación de determinadas posiciones, en el sector público o en el privado, mediante los que se determina el perfil del o de la profesional que va a desempeñar el puesto de que se trata, se fijan ciertos requisitos formales de participación, puntajes y calificación de oferentes debiendo éstos aportar, con una declaración jurada, la documentación respaldatoria pertinente.

Se supone, asimismo, que en el procedimiento imperará el principio de igualdad consagrado por la Constitución Política y que los concursantes serán calificados conforme a las reglas establecidas, con transparencia y objetividad.

En ese entendido, un grupo muy importante de postulantes, de la más alta valía, aceptó la invitación realizada por la Comisión de Nombramientos de la Asamblea legislativa y decidió participar en el proceso de elección del Defensor de los Habitantes.

Sin embargo, al concluir el procedimiento quedaron de manifiesto fraudes procesales en la elección y flagrante violación al principio de igualdad. Nuestro recurso pretende demostrar que el procedimiento seguido para su designación, en sí mismo, formó parte de una maniobra procesal idónea desplegada en la Asamblea Legislativa, mediante la que se engañó a los otros postulantes en el concurso, haciéndoles creer que iban a participar en igualdad de condiciones los unos con los otros, y que sus ofertas, atestados, entrevistas y demás requisitos iba a ser calificados de forma imparcial, clara y objetiva por la Comisión de Nombramientos de la Asamblea legislativa, dándoles con ello, una oportunidad real de poder, efectivamente, acceder al puesto que se estaba concursando.

A juicio nuestro en ese concurso, no imperó la seguridad jurídica para todos los concursantes. El procedimiento se abrió con el único objetivo de dar visos de legalidad a un nombramiento que ya estaba decidido y acordado de previo, antes que fuera ejecutado. (Fraude a la ley).

Tanto en la segunda como en la tercera legislatura de la presente administración, la ahora Defensora postuló su nombre como candidata a la Presidencia de la Asamblea Legislativa. En ambas oportunidades, tras intensas negociaciones, aceptó renunciar a sus aspiraciones consolidando con ello las aspiraciones del Dr. Francisco Antonio Pacheco, político avezado en el campo, que conoce que en esa vieja profesión “nada nunca es por nada”. De ahí que hay quienes afirman que antes que el Presidente de la República, Dr. Oscar Arias Sánchez ungiera a la actual Defensora como su candidata para la Defensoría de los Habitantes, ya otro Presidente había negociado ese puesto con ella. A partir de ese momento, todo fue ejecutar las maniobras que objetivamente se debían producir para alcanzar el resultado buscado, es decir, llenar formas y procedimientos, utilizar unos cuantos ingenuos que pensaron que el concurso era de verdad y que con su participación en el mismo dieron visos de legalidad a la acción, consolidar unas cuantas alianzas adicionales minoritarias y ejecutar la designación.

Como bien ha expresado el Dr. Fernando Duran Ayanegui (La Nación, 3 de enero del 2010): “Si era necesario medir el grado de arrogancia que ha alcanzado el ejercicio del poder en nuestra Republica, la elección de la defensora de los habitantes fue más que oportuna. Sabemos bien que el resultado final no se originó en la evaluación de meritos personales ni en consideraciones sobre el interés colectivo sino, simplemente, en la necesidad de satisfacer un capricho palaciego que la misma doña Ofelia Taitelbaum reveló con pelos y señales. Como ocurría en la corte de Ivan Grozny, solo que en nuestro caso lo que podría ser terrible termina siendo risible”.

Como justamente ha expresado el profesor Edgardo Moreno (La Nación, 3 de enero del 2010): “La dignidad, la ética, y la prudencia son los recursos principales para mantener el prestigio con el que todos los seres humanos nacen, sin importar su origen. La sabiduría de saberse inferior y la cortesía de dar el paso, ayudan a mantener la buena reputación y son el camino más certero para lograr el respeto de las personas y el poder real. Un Ombudsman sin prestigio, no es más que un actor, un bufón que con su traje de arlequín pretende convencer a un rey que su pueblo merece atención. Un Ombudsman sin prestigio es simplemente incapaz de enfrentarse con la razón a un gobierno que esté equivocado”.

Derecho

En esa designación se presentan los elementos característicos de la estafa o fraude procesal.

1º Como requisito esencial, existe un engaño, un ardid, un astuto despliegue de medios engañosos que hizo que los múltiples destinatarios del mismo, profesionales distinguidos que participaron en el concurso de antecedentes, aceptaran hacerlo pensando que en igualdad de condiciones iban a ser calificados con objetividad y transparencia y que iban a tener oportunidad de ser designados en el cargo ofertado.

2º El ardid, el engaño, produjo los efectos deseados por quienes lo perpetraron (legalizar el procedimiento de nombramiento de nuevo Defensor de los Habitantes), mismo que culminó con la designación realizada por el Plenario de la Asamblea Legislativa.

3º Los oferentes no fueron calificados de forma objetiva en la Comisión de Nombramientos, nunca se dieron a conocer los criterios de evaluación del ensayo y la entrevista. Consta en actas calificaciones de cero a varios de los participantes sin fundamentación alguna.

Lo acaecido es sumamente grave, situaciones como la descrita lesionan la democracia, minan la fe en la política y violentan los principios rectores de nuestro ordenamiento jurídico como lo probamos seguidamente.

El artículo 20 [del Código Civil] establece con carácter general los requisitos necesarios para que un acto pueda ser considerado como ejecutado en fraude de ley, que es una violación de una norma imperativa también, pero realizada de una forma oblicua o indirecta.

Los actos deben realizarse al amparo del texto de una norma que aparentemente los acoja, en este caso la norma de la ley de creación de la Defensoría de la Republica que faculta a la Asamblea Legislativa, mediante mayoría absoluta de los diputados presentes, [a designar] al titular de la Defensoría (artículo 3 de la Ley de la Defensoría de los habitantes de la República) aunque no hay ninguna dificultad en que en lugar de una pluralidad de actos se trate de un único acto. La norma en cuestión, llamada también ley de cobertura, tiene una finalidad, que aparentemente es la que persigue el que ejecuta el acto. Se dice aparentemente porque una de las características de la figura en examen es la coincidencia externa entre el supuesto de hecho que después resulta fraudulento y el de la norma en la que se busca amparo.

Ha de perseguirse un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él (en la ocurrencia la violación del principio constitucional de igualdad ante la ley), pero a continuación, después de considerar fraudulentos a los actos, se señala la consecuencia jurídica: “no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir”. Existe una contradicción pues una cosa es el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a el en bloque, lo que podría ocurrir sin ley imperativa concreta por pura contradicción con los principios generales del Derecho, que forman indudablemente parte del ordenamiento jurídico, pueden estigmatizar como fraudulento un acto si contraviene a los mismos.

En el derecho comparado y en la legislación costarricense existen normas y jurisprudencia abundante que sancionan los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él. Véase al respecto, y en lo que concierne al derecho costarricense, el libro de Gerardo Parajeles El fraude de ley, Editorial Investigaciones Jurídicas, San José, Costa Rica.

Como bien saben los señores Magistrados, en el vocabulario jurídico la palabra ley tiene varios significados. En el más amplio sentido —del que prescindimos aquí— se designa con esa palabra toda norma jurídica, expresándose con ella el concepto genérico de Derecho. En un sentido restringido, ley equivale a toda norma jurídica emanada del Estado. Tal significado es común en el derecho positivo; puede hallarse, por ejemplo en el artículo 33 de la Constitución Política donde se declara que toda persona es igual ante la ley. No cabe duda de que, con el nombre de ley, debe entenderse cualquier regla general, bien sea que provenga de una ley por la forma o de un reglamento administrativo (Carre De Malberg, R., Teoría General del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 1948, pag. 273).

Por consiguiente, el artículo 20 del Código Civil que regula los actos ejecutados en fraude de la ley y sus consecuencias se refieren a la Constitución Política y a los reglamentos administrativos, y a toda norma general (como las disposiciones que regulan el procedimiento para la elección del titular de la Defensoría de los Habitantes de la Republica).

Así las cosas, es evidente que la Asamblea Legislativa*, en los procedimientos utilizados para la última elección de la Defensora, violó el artículo 33 de la Constitución Política*, en razón de que designó para ese cargo a una persona que se encontraba en una situación ventajosa respecto a los demás postulantes por el solo hecho de ser miembro de la Asamblea Legislativa, aun cuando no hubiera participado en la votación.

De lo dicho se desprende que en el fraude a la ley concurre siempre un acto que se acoge a la protección de una norma que está dada para un determinada finalidad y que el autor de aquel pone al servicio de otra diferente, evitando así la aplicación de la norma defraudada que, bien por interpretación conjunta y sistemática con otros preceptos del ordenamiento o por su extensión a aquel supuesto por fuerza de la analogía (legis o iuris), ha de regir. La peculiaridad de la figura reside en la cobertura legal del acto que hay que destruir.

El fraude a la ley no requiere en modo alguno una intención dirigida a tal fin, que sería muy difícil probarla cumplidamente porque el fin último de la doctrina del fraude es la defensa del cumplimiento de las leyes, no la represión del concierto o intención maliciosa.

Pruebas

Actas públicas de la Comisión de Nombramiento último del Defensor de los Habitantes de la Asamblea Legislativa y calificaciones de los respectivos candidatos junto con las normas que se utilizaron para dicha designación y, muy especialmente, el Acta Nº 1487, (Sesión Nº 23, del 22 de octubre de 2009).

Declaraciones ante los medios de comunicación colectiva, de los mismos diputados de la Asamblea Legislativa y de la señora Taitelbaum.

Petitoria

1. Solicitamos declarar la nulidad del nombramiento del Defensor de la República recaído en la ex diputada Ofelia Taitelbaum por violación del artículo 33 de la Constitución Política en relación con el artículo 20 del Título Preliminar del Código Civil.

2. Ordenar a la Asamblea Legislativa, la celebración de un nuevo concurso para ocupar el cargo de Defensor de los Habitantes de la República.

3. Ordenar a la Asamblea Legislativa la cancelación a la señora Defensora de los derechos que como funcionaria de hecho le corresponden.

[¡AMEN!]

(*) Gerardo Trejos es Abogado-empresario, y Ana Margarita Araujo Gallegos, ex postulante al cargo de Defensor de los Habitantes y perjudicada directa.